A chamada inseminação artificial post mortem é uma técnica de caráter excepcional que deveria ser tratada como tal.
É certo que a legislação vigente não é suficiente para disciplinar as técnicas de reprodução medicamente assistidas, principalmente no que se refere a inseminação artificial após morte, visto que existe uma necessidade em adequar a legislação para tanto.
De todo modo, a doutrina majoritária brasileira defende o pensamento de que ainda que o cônjuge tenha fornecido o sêmen, não há como presumir o consentimento para a inseminação post mortem. Somente na hipótese de ter havido expressa autorização do marido é que a fertilização pode ser feita após o seu falecimento.
Ocorre que tal autorização expressa, não consta no texto legal, mas apenas em normas que regulamentam procedimento médicos.
Em recente decisão a Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça, decidiu sobre a impossibilidade de implantação de embriões após a morte de um dos cônjuges sem manifestação inequívoca, expressa e formal.
O ministro relator ressaltou que “ao permitir a implantação, destacando ser incontroverso que o falecido nutria o desejo, em vida, em ter filhos com sua esposa, pois a realização de inseminação não serviria para outro fim”.
No voto vencedor, foi considerado que: “nos casos em que a expressão da autodeterminação significar projeção de efeitos para além da vida do sujeito de direito, com repercussões existenciais e patrimoniais, é imprescindível a sua manifestação de maneira inequívoca, “leia-se, expressa e formal”.
Cremos que tal autorização, por se tratar de manifestação de maneira inequívoca expressamente formal, poderia ser realizada via testamento, que preenche a lacuna legislativa e demonstra ato de última vontade em vida.